Existen dos aproximaciones al análisis conceptual: el modesto y el inmodesto. El análisis conceptual modesto se preocupa por explicar la naturaleza de un tipo o de algo, tal y como está determinada por el uso correspondiente del término en nuestras prácticas conceptuales; es decir, según lo determinado por cómo usamos dicho término. En contraste, el análisis conceptual inmodesto se preocupa por explicar la naturaleza de un tipo o de algo, tal como está determinada independientemente de la práctica conceptual que se usa del correspondiente término; esto es, según lo determinado por consideraciones objetivas mentalmente independientes 1 .
Este ensayo argumenta que el análisis conceptual inmodesto es epistémicamente inviable para seres como nosotros, porque no tenemos forma de justificar afirmaciones inmodestas acerca de la naturaleza de algo. Como argumento más adelante, las afirmaciones inmodestas no pueden ser justificadas por medios a priori o a posteriori. Si como suponen nuestras prácticas epistemológicas evaluativas tradicionales, no hay otras formas de justificar una creencia, entonces no podemos justificar afirmaciones inmodestas sobre la naturaleza de algo. El análisis conceptual inmodesto es epistemológicamente inviable, entonces, porque nosotros no tenemos una forma confiable de identificar y justificar afirmaciones inmodestas sobre la naturaleza de algo. El ensayo finaliza con una evaluación de las teorías jurídicas de Scott Shapiro y Mark Greenberg desde el punto de vista de una aproximación desde el análisis modesto, por ejemplo, lo que implican nuestras prácticas conceptuales sobre la naturaleza del derecho.
Solo hay dos posibles determinantes de la naturaleza de algo al que se refiere algún término de interés. Primero, puede estar determinado por lo que hagamos con dicho término, por ejemplo, nuestras prácticas conceptuales y no conceptuales acerca del término correspondiente; en este caso, lo que explica que la naturaleza de un soltero sea que no está casado es que hemos fabricado la institución del matrimonio a través de prácticas no conceptuales y hemos adoptado el término soltero en nuestras prácticas conceptuales para referirnos solo a personas no casadas 2 . Segundo, esto podría estar determinado por hechos que no dependen del todo de nuestras prácticas conceptuales; en este caso, lo que podría explicar -y es difícil ver cómo esto podría ser verdad- por qué es parte de la naturaleza de la soltería que los solteros no estén casados es porque es un hecho objetivo mental e independiente de nuestras prácticas que solo los hombres no casados son solteros. En la primera alternativa, la naturaleza de un tipo está completamente determinada por nuestras prácticas conceptuales; en la segunda, está determinada por hechos objetivos que no tienen nada que ver con esas prácticas 3 .
Correspondiendo a estas dos alternativas, existen dos enfoques para el análisis conceptual. El análisis conceptual modesto (por sus siglas en inglés MCA y en español ACM) se ocupa de explicar la naturaleza de algún tipo, tal como está determinada por las convenciones que adoptamos para usar el término correspondiente, junto con ciertos supuestos filosóficos compartidos acerca de su naturaleza que condicionan esas convenciones y cualifican su aplicación en casos difíciles; adoptamos las palabras para hacer cosas, pero no siempre tenemos exactamente una idea clara de antemano de lo que queremos que hagan en los casos que no sea probable encontrar en el mundo. El ACM asume que la naturaleza de algo está determinada por hechos intersubjetivos, por ejemplo, hechos que se obtienen en virtud de nuestras prácticas sociales convencionales, lo que tiene que ver con nuestro lenguaje. El ACM se trata, en esencia, de dar sentido sobre cómo el mundo de nuestra experiencia está estructurado por lo que hacemos con el lenguaje o cómo está estructurado intersubjetivamente a través de nuestras prácticas conceptuales colectivas.
En cambio, el análisis conceptual inmodesto (ICA en inglés y ACI en español) no se preocupa por dar sentido a lo que hacemos con las palabras, sino que se trata de dar sentido al mundo independiente de la mente. El ACI trata de explicar la naturaleza de un tipo, tal como está determinada, independientemente de cualquier cosa que hacemos con las palabras. El ACI asume que la naturaleza de algo está determinada por hechos objetivos, es decir, por los hechos que se obtienen independientemente de nuestras prácticas sociales convencionales pertenecientes al lenguaje. El ACI se trata, en esencia, de comprender cómo el mundo está estructurado independientemente de lo que hagamos con las palabras o cómo está objetivamente estructurado.
Independientemente del enfoque, el análisis conceptual tiene dos pasos. El primero identifica las afirmaciones acerca de la naturaleza de algo que cuenta como truismo o innegable, en virtud de ser verdad obvia de los conceptos correspondientes. Como Scott Shapiro (2011) da cuenta correctamente en su aciago libro Legality:
La clave para el análisis conceptual, entonces, es la recopilación de verdades evidentes sobre una entidad dada. Todos los que han dominado el concepto de, por ejemplo, el conocimiento, aceptan o estarían dispuestos a aceptar cierto número de truismos sobre el conocimiento. Por ejemplo, es un truismo que no se puede conocer un hecho a menos que se crea en ese hecho. Esta es una verdad obvia sobre el conocimiento. También es un truismo que, si uno sabe algo, no se está equivocado al respecto. Si no se sabe que el conocimiento implica verdad, entonces no se sabe qué es el conocimiento. (pp. 13-14) 4
El segundo paso es extraer verdades más profundas sobre la naturaleza de un tipo relevante sobre los así llamados truismos mediante varias técnicas lógicas. Shapiro (2011) ilustra este paso en conexión con una evaluación de la afirmación de que el derecho es lo que dicen los tribunales, interpretada como una afirmación sobre la naturaleza del derecho. Es decir, de la afirmación de que es necesariamente verdad que derecho es lo que las cortes dicen que es:
Para establecer la identidad del derecho, el iusfilósofo tiene por objetivo determinar qué debe ser el derecho, si tiene las propiedades especificadas en la lista anterior. Supongamos, por ejemplo, que alguien propone lo siguiente respecto a la naturaleza del derecho: el derecho es cualquier cosa que las cortes digan que es. Aunque esto es una teoría popular entre muchos políticos y profesores de derecho, es claro que seguir esta afirmación es un error como una instancia del análisis conceptual hasta el momento, pues desacata varias obviedades jurídicas. Para que el derecho sea cualquier cosa que las cortes digan, estas últimas deben ser legalmente infalibles (,..). Esta conclusión, sin embargo, viola el truismo objetivo, (...) lo cual fundamenta que las cortes puedan cometer errores cuando interpretan el derecho. (Shapiro, 2011, p. 15)
Desde el punto de vista de Shapiro, la afirmación de que es necesariamente verdad que aquello que las cortes dicen es derecho es inconsistente con el truismo de que es posible, para una corte, cometer errores sobre qué es derecho (p. 15).
El asunto es considerablemente más complicado de lo que Shapiro se da cuenta. Podría ser que un tribunal tenga el deber de interpretar el derecho de acuerdo con algún principio p, pero ocasionalmente se equivoque al aplicar p al decidir un caso concreto; sin embargo, esto no implica que las decisiones del tribunal no cuenten como establecimiento de lo que es derecho. Uno puede argumentar plausiblemente, por ejemplo, que las interpretaciones de la Corte Suprema en Dobbs v. Jackson Women's Health Organization (2022), que revocó Roe v. Wade (1973), sobre los principios constitucionales aplicables fueron incorrectas; sin embargo, sería bastante absurdo para un positivista negar que la decisión Dobbs cuenta como derecho en los Estados Unidos.
El problema más profundo es que Shapiro malinterpreta la afirmación de que es posible para los tribunales cometer errores en la aplicación del derecho como una afirmación conceptual aplicada para todo tribunal en todo sistema jurídico posible; esto es, él interpreta dicha afirmación de la siguiente manera: (i) es verdad que es posible que en algunos sistemas jurídicos los tribunales pueden cometer errores en la aplicación del derecho como este se expresa, (ii) es verdad que en todo sistema jurídico posible cada tribunal pueda estar equivocado. La afirmación (i) es incontestable: es claro que puede existir un sistema jurídico con una regla de reconocimiento que articule algún estándar que una decisión deba satisfacer para no considerarla errónea, y tendría que proporcionar algún mecanismo procesal para invalidar las decisiones que no cumplan con ese estándar. En un sistema jurídico de este tipo, el derecho no es solo lo que los tribunales dicen que es. Ahora bien, la afirmación (ii) no es incontestable: no es claro el hecho de negar la existencia de un sistema jurídico con una regla de reconocimiento que dictamine que el derecho es solo lo que algún tribunal específico diga que es. Como mínimo, la negación de esta última tesis no cuenta como un truismo que pueda asumirse sin argumento 5 .