Derecho, Razón y Emoción
Law, Reason and Emotion
Resumen
El
derecho, la razón y la emoción tienen una larga, estrecha y complicada relación
en la historia de la filosofía y de la justicia. Esta discusión sugiere que el
derecho gana legitimidad y eficacia cuando une la razón con la emoción, que la
razón y la emoción humana son los valores rectores de cualquier sistema
jurídico justo, que todos los sistemas jurídicos dicen ser justos y que todos
los sistemas jurídicos y todos los académicos del derecho hacen uso de estas ideas,
ya sea que las reconozcan o no. Este artículo busca aclarar los conceptos
"derecho", "razón", "emoción",
"justicia", "eficacia" y "Estado de derecho", con
el fin de comprender mejor cómo se relacionan entre ellos y así establecer la
agenda para un mayor diálogo entre los mismos. Para lo anterior, el primer paso
sería considerar cómo estas palabras han sido y deberían usarse para una mejor
comprensión y un eventual mejoramiento del derecho y la sociedad. Razón y
emoción son los pilares gemelos del derecho, que hacen que este último sea
legítimo, justo y eficaz cuando se toman debidamente en cuenta. Nadie puede
entender correctamente el derecho sin hacer referencia tanto a la emoción
humana como al propósito con el que el derecho existe para servir, que es el
bienestar racional de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
Palabras clave
Derecho, razón, emoción,
justicia, Estado de derecho, legitimidad, eficacia.
Abstract
Law, reason, and emotion have a long, close, and complicated relationship in the history of philosophy and justice. This discussion suggests that that law gains legitimacy and effectiveness when it marries reason with emotion, that reason and human emotion are the guiding values of any just legal system, that all legal systems claim to be just, and that all legal systems and all legal scholars make use of these insights whether they acknowledge them or not. The project here in the first instance is one of definition: "law", "reason", "emotion", "justice", "effectiveness", and "the rule of law" all require specification to better understand how they relate to one another and set the agenda for further conversation. The first step is to consider how these words have been and should be used for the better understanding and eventual improvement of law and society. Reason and emotion are the twin pillars of the law, which make the law legitimate, just, and effective when they are properly taken into account and otherwise not. No one can properly understand law without reference both to human emotion and to the purpose law properly exists to serve, which is the rational well-being of each and every member of society.
Keywords
Law,
reason, emotion, justice, rule of law, legitimacy, effectiveness.
Derecho, Razón
y Emoción
La Razón y La Emoción
son los mejores puntos de partida para cualquier conversación acerca del
derecho porque juntas proveen las bases de la justicia, la legitimidad y la
efectividad del derecho —los tres atributos más importantes de cualquier
sistema jurídico exitoso—. Este debate tratará sobre el derecho, la razón, la emoción, la
justicia, la legitimidad y la eficacia pues estas se relacionan entre sí y con
los propósitos del derecho[2]. Una contemplación de los primeros principios revela que el derecho
obtiene legitimidad y eficacia cuando vincula a La Razón con La Emoción, que la
razón y la emoción humanas son los valores rectores de cualquier sistema jurídico
justo, que todos los sistemas jurídicos dicen ser justos, y que todos los
sistemas jurídicos y todos los estudiosos del derecho hacen uso de estas ideas
ya sea reconociéndolas o no como fundamentales. Este estudio también describirá
y descartará las falacias “tecnocráticas”, “románticas”, “posmodernas” y
“totalitarias” del derecho, como ejemplos de cómo las percepciones erróneas
sobre la razón y la emoción producen resultados desafortunados.
1. Definición
La claridad
argumentativa requiere definiciones, y las definiciones revelan el propósito y
los supuestos subyacentes detrás de las preguntas en cuestión. En este caso,
nuestro tema es el derecho, y este último, o conceptos similares, están
presentes en todas las sociedades y todos los idiomas, con leves pero
reveladoras diferencias en cuanto a matices y connotaciones. El autor de este
artículo desarrolló sus ideas en inglés y en un entorno de habla inglesa. Pero
aun en inglés, todos los conceptos considerados aquí tienen orígenes romanos y
latinos, lo cual es útil debido a que el derecho romano y el Civil Law* siguen proporcionando los sistemas
jurídicos más elaborados que el mundo haya visto hasta ahora, y tienen una
profunda influencia en el uso del derecho en todo el mundo. La práctica del
derecho y el significado del vocabulario jurídico también han sido
influenciados por la subsecuente especulación de los académicos. Esta
investigación revelará algunos de sus errores más engañosos.
La definición
de ley (“lex”) más conocida y antigua en la tradición jurídica más
desarrollada del mundo, estuvo bien enmarcada por Cicerón: “La ley es la razón
suprema, ínsita en la naturaleza, exigiendo lo que debe hacerse y prohibiendo
lo que sea contrario”[3].
Nótese la distinción implícita entre ley y moralidad: la ley es lo que debe hacerse,
la moralidad es lo que debería hacerse. Más importante para
nuestros propósitos: la ley afirma ser la expresión de la razón aplicada a la
sociedad humana (Cicerón, De legibus, I.v. 16). Esta
concepción de la ley es también la base de la tradición del Common Law,
en la cual Sir Edward Coke definió de manera similar a la ley como la “Summa
Ratio”, la “perfección artificial de la razón, obtenida por un largo
estudio, observación y experiencia” (Coke, 2003,
p. 97b). Aquí hay cierta diferencia sobre el procedimiento —cómo
descubrimos qué requiere de nosotros la razón y el derecho— pero ninguna
sobre el propósito. La esencia del derecho en estas y todas las demás
tradiciones jurídicas es su reclamo por descubrir e implementar la razón correcta
en beneficio de la sociedad como un todo[4].
La “Razón”
y las “Emociones” son tratadas como distintas en este contexto, porque La
Razón comienza con axiomas, afirmados como verdaderos, mientras
que Las Emociones comienzan con sentimientos, aceptados como
reales (Cicerón, De officiis, I. iv. 11). Las “emociones” son
aquellos sentimientos y apetitos que nos mueven a la acción por su propia
cuenta (ex + movere), mientras que "razón"
implica evaluaciones correctas sobre la naturaleza de las cosas (reor, reri,
ratus). Ambos motivan la acción y, a menudo, se refieren a las mismas
preguntas, pero la razón pretende guiar y regular las emociones[5], determinando cuándo son útiles o apropiadas,
y cuándo no lo son (Taylor, 1975). Esto, a su vez, implica un
estándar, o propósito, a la luz del cual se evalúen las emociones, y tal vez
así contar con traer respuestas emocionales más acordes con la razón y la
realidad.
La forma común
de la razón en el derecho es la justicia (Cicerón, De legibus, I. vi. 19) y la forma común de la justicia es el
bienestar universal (e individual) de todos los miembros de la sociedad,
tomando todo en cuenta y sin hacer caso de nadie en particular[6]. En aras de la simplicidad, he tomado estas
definiciones de Cicerón, (no solo) por ser tan ampliamente conocidas, sino
también porque son útiles. Cicerón identificó las bases del derecho y la
justicia en la sociedad universal de toda la humanidad[7] y la innata simpatía humana por otros
seres humanos[8].
Esto nos lleva de vuelta a las emociones humanas: los sentimientos de
generosidad (“liberalitas”), amor (“caritas”) y lealtad (“pietas”),
que anima el deseo, ampliamente compartido, de ser justos y útiles para los
demás, es lo que apoya las instituciones de la sociedad
humana (Cicerón, De legibus, I. v. 16). La justicia
también puede existir dentro de grupos más pequeños,
excluyendo a los no-miembros. Tales comunidades de justicia locales o
parroquiales pueden ser apropiadas para algunos propósitos, pero lo tomaré como
axioma que todos los seres humanos merecen justicia, y que nadie debería ser
oprimido (Sellers, 2012).
Cuando las
normas de derecho propuestas satisfacen la forma común fijada
propiamente para ellas (La Justicia), o los cánones de justicia
propuestos alcanzan la forma establecida correctamente para ellos (el bien
común), entonces logran la "legitimidad", lo que significa una
conformidad de la práctica con la regla apropiada. Los sistemas jurídicos
afirman encarnar la justicia o la razón correcta acerca de lo que debería ser
requerido o prohibido por la autoridad pública, porque si así lo hicieren, de
hecho, estarían cumpliendo el propósito que les corresponde, sub-especie aeternitatis,
y por tanto serían legítimos, de acuerdo con la forma común de
legitimidad. Todas las autoridades jurídicas confían en la pretensión
(implícita y, a menudo, explícita) de servir a la razón y a la justicia
correctas, ya sea que, de hecho, lo hagan (o incluso les importe hacerlo) o no.
Incluso las autoridades jurídicas corruptas o malintencionadas hacen esta pretensión,
porque la legitimidad conferida por creer que sirven a la razón y a la justicia
correctas aumenta vastamente la obediencia voluntaria de los destinatarios del
derecho. Es más probable que respetemos y obedezcamos las leyes que creemos son
legítimas (lo que es decir, justas), porque la justicia es la forma última
de valor en el derecho.
El derecho y
los sistemas jurídicos que se perciben como legítimos también son usualmente
más eficaces de lo que sería el caso contrario. “Eficaz” aquí
significa que las leyes marcan una diferencia en la práctica y tienen un efecto
en el mundo real (ex + facere). Los legisladores desean que sus leyes
sean eficaces y aseguran esta eficacia al afirmar que sus leyes son justas. Las
leyes también serán más eficaces cuando estén más o menos en consonancia con
otras emociones humanas, las cuales no siempre coinciden exactamente con la
justicia. Así, los sistemas jurídicos pueden ser eficaces sin ser justos de
hecho, y justos en la realidad sin ser enteramente eficaces. Pero la eficacia
en sí misma sigue siendo un componente significativo de la justicia. Los
sistemas jurídicos deben tener un efecto real para ser útiles, y para ser
eficaces deben respetar la realidad de las emociones humanas. Por tanto, la
eficacia requiere atender no solo las emociones pro-sociales, sino también las
emociones que apoyan directamente menos a la sociedad.
Al estudio del
derecho en su sentido más amplio le atañe la cuestión de qué es o qué no es, o
qué debe o no debe ser requerido en cualquier situación. Aplicado más
estrechamente, a la estructura de las asociaciones humanas, la jurisdicción se
convierte en la distribuidora adecuada de los derechos y los deberes, y los
beneficios y las cargas en la sociedad (“justicia”); en la afirmación de alguna
autoridad de lo que la justicia requiere, al momento de prohibir o permitir
algo como “ley”. El sentido de la justicia es en sí mismo una
emoción, extensamente sentida, que responde a la percepción de opresión, de
corrupción o de injusticia en la sociedad. La justicia puede ser tanto un
sentido inarticulado, informado por nuestras proclividades sociales, como un
juicio razonado que llega a las mismas (o diferentes) conclusiones. Habrá
brechas y diferencias entre la percepción emocional y la percepción racional de
la justicia, y lo mismo se puede decir de todas las emociones humanas. Uno
puede tanto sentir una emoción como considerar si uno tiene una base racional
para sentirse tal cual como uno se siente. Esto invita a dos preguntas
paralelas para estudiantes acerca del derecho y la emoción: 1) ¿Qué emociones
sienten realmente las personas? (El sentido de justicia puede no coincidir
siempre con la justicia misma). 2) ¿Cuándo y cómo son o deberían ser estas
emociones guiadas o moldeadas por el derecho? (Las emociones formadas o
educadas se conforman a los propósitos de una sociedad justa).
Supongamos que
el axioma fundacional postulado para la justicia racional es
que todo ser humano tiene valor y que todos merecen apoyo y estímulo para vivir
vidas dignas y satisfactorias en sociedad con otros seres humanos. Esta fórmula
(que también se aproxima a nuestro sentido emocional de la justicia) validaría
ciertas emociones experimentadas realmente por miembros de la sociedad y
desaprobaría otras. Tales juicios variarían en tiempo y lugar a la luz de
circunstancias históricas y de otro tipo. Lo que se cuenta como “valioso” y
“satisfactorio” según esta norma dependería tanto de la gama de emociones
disponibles para los seres humanos reales, como del estado y las circunstancias
fácticas de las sociedades en las que se encuentran ellos mismos. Sin embargo,
a pesar de tales variaciones y condiciones esta fórmula nos da un estándar para
determinar cuándo un sistema jurídico o una sociedad es justo y cuándo no lo
es.
Filósofos,
desde Aristóteles y Cicerón, han postulado el imperio de la
ley (“legum
imperium”) como el garante
definitivo de la justicia práctica. El “imperio de la ley y no el de los
hombres” (como es más obsequiosamente descrita) requiere un estándar externo,
más allá de la voluntad humana, para proteger a los sujetos del derecho y a la
sociedad del control arbitrario de cualquier otra persona. La forma de
la razón correcta de Cicerón traza la línea tradicional entre “el imperio de la
ley”, el cual respeta este estándar externo de legitimidad, y el “gobierno del
hombre”, el cual no lo hace. Esto no significa que el derecho deba ignorar las
emociones, sino que el derecho debe incorporar y dirigir las emociones humanas
hacia sus propósitos apropiados, que incluyen la construcción y el
mantenimiento de la justicia en la sociedad. El imperio de la ley, como lo
glorifican Aristóteles, Cicerón y los fundadores del gobierno constitucional
moderno con su concepto de Estado de Derecho, requiere la guía constante de la
emoción, la razón y la justicia en toda norma, y en la interpretación y el
cumplimiento del derecho.
La mejor
legislación, así como la más interesante y persuasiva filosofía e
interpretación del derecho, es la que tiene en cuenta nuestras emociones
humanas, ya que se relacionan con la posibilidad de una buena vida y
con las reglas de una sociedad justa. Los conceptos centrales que se discutirán
en este contexto, para comprender mejor el derecho y su lugar en la sociedad,
son los que ya se mencionaron en la introducción de este debate: derecho, razón, emoción, justicia, legitimidad y eficacia.
Estos serán abordados en el orden en que se enumeran aquí. Las emociones son
maleables y deben ser cultivadas o no según su valor y efectos probables, a la
luz de la razón y la justicia. No podemos y no debemos negar al derecho su
reclamo de razón en apoyo de la sociedad, pero las emociones siguen siendo la
primera y última base de la justicia y el fundamento último del derecho.
2. El Derecho
Las
asociaciones habituales y generales hechas entre derecho, razón, justicia y
emoción han sido desafiadas en cuatro frentes principales. Los defensores de la
razón han disputado el papel de la emoción en el derecho. Los defensores de la
emoción han disputado el papel de la razón en el derecho. Los defensores del
poder han disputado el papel de la justicia en el derecho. Y los defensores de
la autoridad han desafiado a todos los anteriores. Llamemos a esto las
falacias tecnocráticas, románticas, posmodernas y totalitarias del
derecho, enumeradas aquí en orden ascendente en relación con el daño que causan
a una comprensión adecuada del derecho y la sociedad, siendo la falacia
totalitaria la peor de todas, porque es la más invasiva, tanto en el alcance de
sus afirmaciones como en la influencia que ha tenido en el discurso jurídico.
El locus
classicus de la falacia “totalitaria” del derecho está en las obras de
Thomas Hobbes. Hobbes se propuso específicamente atacar la creencia tradicional
de que el derecho legítimo y los sistemas jurídicos deben tratar de reflejar la
razón correcta al momento de permitir o prohibir una conducta, en beneficio de
la sociedad en su conjunto (Hobbes, 1980, p. 217). Hobbes afirmó que
“la ley es la palabra de él, que [...] tiene dominio sobre los demás” (1980,
p. 131), y que “las nociones de lo correcto y lo incorrecto, la justicia y la
injusticia no tienen lugar” donde no hay “poder” para decirnos lo que
son (Hobbes, 1980, p. 103). “Es evidente, en primer término, que ley
en general no es consejo, sino orden; y no orden de un hombre a otro, sino
solamente de aquel cuya orden se dirige a quien anteriormente está obligado a
obedecerle” (Hobbes, 1980, p. 217)*.
La concepción
totalitaria del derecho de Hobbes es una falacia, primero porque no logra
captar el uso real de la palabra “derecho”, incluso en los Estados
totalitarios, y también porque la nueva concepción de Hobbes no sería útil ni
siquiera en caso de que fuera aceptada como verdadera, y socavaría los
propósitos del derecho incluso para aquellos que buscan establecer su propio
gobierno totalitario. Si el derecho y la justicia fueran, como los filósofos
totalitarios a veces sugieren que son, simplemente “la voluntad y el apetito
del Estado” (Hobbes, 1980, p. 558), entonces no habría impulso a la
obediencia, más allá de la coerción constante, que no podría sostenerse en el
tiempo. Hobbes es el más lúcido de los totalitarios, pero al final él también
recurre a argumentos basados en la razón y el bien común. Para ser persuasivos,
los totalitarios deben argumentar (como lo hizo el propio Hobbes) que la
sociedad está mejor, en general, cuando los sujetos se
esclavizan a sí mismos ante sus gobernantes (Hobbes, 1980, pp. 142-150).
Así, Hobbes argumenta sobre los peligros de la anarquía, las terribles
consecuencias de las contiendas por el poder y los beneficios finales del
orden, casi a cualquier costo (Hobbes, 1980, p. 176). Para justificar el
totalitarismo, los totalitarios deben argumentar desde la razón y la justicia.
Esto lleva a que la disputa ya no sea desde un conflicto sobre los primeros
principios sino sobre problemas más fáciles sobre la autoridad y el
procedimiento: ¿qué razón o qué procedimiento de razonamiento prevalecerá?
Jacobo I de Inglaterra afirmó que “él tenía razón tanto como los
jueces” (Coke, 1607, p. 63). Sus súbditos no estaban convencidos*.
La falacia
posmoderna del derecho es menos perniciosa que la falacia totalitaria, porque
tiene mejores intenciones, pero al final es presa de la misma incoherencia. Cuando
la falacia totalitaria del derecho niega la posibilidad de cualquier norma
independiente de justicia y otorga toda autoridad al soberano para asegurar la
paz[9],
la falacia posmoderna niega la posibilidad de una razón equilibrada acerca de
la justicia, y desafía a toda autoridad jurídica, pues considera
que toda autoridad apoya la pretensión o el ejercicio del poder despótico en
bruto, para el beneficio de aquellos que ejercen la autoridad
(v.gr. Unger, 1983). La sensibilidad posmoderna en su mejor momento
desafía las ofuscaciones de la ortodoxia y las falsas afirmaciones presentadas
por los sistemas jurídicos injustos de que implementan la razón y la justicia,
pero al hacerlo, la falacia posmoderna niega la posibilidad de la razón en sí
misma, y excluye el mejor argumento para la reforma de los sistemas injustos.
Al negar la
posibilidad de estándares detectables de razón correcta en el derecho, la
falacia posmoderna se deja a sí misma sin una respuesta con la cual pueda
oponerse a la tendencia totalitaria que supuestamente existe en el medio. El derecho
necesita alguna base para ser eficaz y los críticos de las promulgaciones
injustas necesitan algún estándar para realizar sus críticas. Si bien los
críticos posmodernos de los sistemas jurídicos existentes prestan un servicio
útil al cuestionar la legitimidad de la fuerza y el fraude en el derecho, no
tienen nada que ofrecer en su lugar. O recurren a argumentos de la justicia
social o distributiva, que vicia su reclamo original contra la razón. La
práctica misma de la crítica y la argumentación sobre el derecho en sí implica
la posibilidad de un consenso intersubjetivo acerca de cuestiones jurídicas, y
al hacerlo destruye el desafío posmoderno a la razón en el derecho. La negación
posmoderna frente a la razón correcta, en relación con el derecho, colapsa de
la misma manera que la falacia totalitaria a la que se opone.
La falacia
romántica del derecho intenta resolver la auto-refutación del escepticismo
jurídico post- (o pre-) moderno ofreciendo la emoción en lugar de la razón como
la base de la realidad intersubjetiva. Hay una verdad considerable en esto,
pero no en la forma en que los románticos suponen. Si bien los estudios
interculturales revelan consistencia en la moral y otras emociones a través de
las barreras de tiempo y lugar, como se refleja en las expresiones físicas de
la emoción y las similitudes en el comportamiento humano (v.gr. Haidt,
2003), estas emociones a menudo son mutuamente contradictorias y, en cualquier
caso, están profundamente arraigadas en la práctica social, las cuales pueden variar
de un lugar a otro. Las personas experimentan enojo, disgusto, desprecio,
vergüenza, culpa, gratitud y así sucesivamente de la misma manera en todas
partes, pero no siempre por las mismas razones, a menos que coordinen su
respuesta. La coordinación requiere un estándar, más allá de la experiencia
inmediata de la emoción misma. Las reglas emocionales no declaradas de la
interacción humana proporcionan de hecho una base muy útil para la sociedad
humana, siendo una base que puede mejorarse bastante aplicando la razón humana
a las cuestiones de justicia.
El derecho no
puede depender de la emoción no mediada porque las emociones surgen de manera
diferente en cada persona, de acuerdo con sus propios intereses, situación y
circunstancias. Las personas desarrollan sus emociones a través de la
educación, y las formas de educar difieren: pueden ser defectuosas o
incompletas y, en cualquier caso, requieren un propósito o estándar más allá de
la aislada emoción en sí misma. No todas las emociones tienen la misma influencia
en las cuestiones de justicia (y, por tanto, del derecho) y muchas emociones,
como la lujuria, la codicia y la envidia, pueden ser antitéticas a la justicia.
La diferencia entre las emociones mediadas por la razón y las emociones no
mediadas en el juicio jurídico y moral se percibe fácilmente al distinguir las
preguntas “¿Qué quiero?” del “¿Qué sería correcto para mí?”. Los legisladores y
los jueces deben preguntarse a sí mismos: “¿Qué derecho es el correcto en esta
circunstancia?”, no “¿Qué desearía que fuese el derecho? "(lo que a menudo
daría una respuesta diferente). En el mejor de los casos, la falacia romántica
recurre al pluralismo de grupos de interés o al gobierno de la mayoría simple.
Más a menudo sucumbe al nacionalismo, al racismo u a otras expresiones
emocionalmente ricas, pero expresiones socialmente perniciosas de los
peligrosos deseos humanos.
La falacia
tecnocrática del derecho es la imagen espejo del romanticismo. Cuando los
románticos abrazan la emoción compartida en lugar de la razón en el derecho,
los tecnócratas buscan eliminar la emoción del derecho por completo,
redefiniendo el razonamiento jurídico como mera lógica o deducción. Los
tecnócratas, como los posmodernos y los románticos, perciben que, si bien todos
los sistemas jurídicos afirman servir a la justicia, no todos sirven a la
justicia en la realidad. Esto los lleva, como los totalitarios, a tratar de
eliminar la justicia del derecho. Los tecnócratas no niegan la posibilidad de
justicia, sino que ven a la justicia como una cuestión completamente separada
del derecho. Los tecnócratas a veces reconocen que la justicia es lo que el
derecho debería estar promoviendo, en un mundo ideal, pero el
derecho es (para ellos) lo que el sistema jurídico dice que es —y muchas
veces es injusto—. Los tecnócratas afirman ser capaces de separar el derecho de
la emoción para implementar una “ciencia” más rigurosa de la ley.
Muchos
autodenominados positivistas jurídicos son víctimas de esta falacia
tecnocrática. Su percepción fundamental es correcta: no todos los sistemas
jurídicos son justos. Muchos tecnócratas incluso están de acuerdo en que el
propósito principal de la academia jurídica debe ser corregir e identificar
estas injusticias. Pero la falacia tecnocrática falla como las demás, según sus
propios términos, porque no puede describir con precisión cómo funciona de
hecho cualquier sistema jurídico existente. Al reclamar justicia, todos los
sistemas jurídicos incorporan estándares de justicia y razón correcta en
numerosos puntos en su administración del derecho. Ya sea que logren la
justicia o no (ninguno lo hace), todos los sistemas jurídicos hacen referencia
constante a sus requisitos. La demanda de justicia es la esencia del
derecho —es lo que da al derecho su interés y fuerza—, y la justicia
descansa, en última instancia, en las emociones humanas. Los tecnócratas
pierden de vista el punto central del derecho.
La falacia
tecnocrática del derecho es la menos perniciosa de las cuatro que se discuten
aquí porque, aunque reduce la definición del derecho demasiado en la búsqueda
inútil de claridad y seguridad jurídica, sigue siendo compatible con la
justicia, o casi. Los totalitarios, los posmodernos y los románticos, todos en
diferentes formas, niegan la posibilidad de la razón en el derecho. Los
tecnócratas adoptan la razón, lo cual es preferible, pero al hacerlo restringen
su definición hasta el punto de que la razón pierde gran parte de su virtud. Al
establecer los axiomas de la justicia sobre los cuales el derecho descansa
fuera de la jurisdicción del derecho y la razón (como los definen ellos), los
tecnócratas se pierden las preguntas más interesantes e importantes en el
estudio del derecho.
3. Razón
La razón
difiere de la emoción como un motivo para la acción, porque la razón comienza
con axiomas, afirmados como verdaderos, mientras que la emoción comienza con
sentimientos, aceptados como reales. Las emociones expresan una condición
personal. La razón busca una realidad externa o, más bien, la razón busca
aproximarse a la realidad, porque los axiomas de la razón no son demostrables y
están sujetos a revisión, si resultan ser falsos. La razón difiere de la
emoción en que busca la verdad, pretende aproximarse a la verdad lo más cerca
posible (dado el estado actual del conocimiento) y acepta que debe modificarse
si se demuestra no ser cierta. Dado que todos los sistemas jurídicos afirman
que pretenden llevar a cabo la verdad sobre la justicia y, por tanto, merecen
nuestra obediencia, estos también afirman actuar de acuerdo con la razón, como se
hace explícito en las definiciones tradicionales del derecho. En la medida en
que el derecho no es razonable, no es legítimo y, en consecuencia, no es digno
de nuestra obediencia o atención.
La esencia común
de la razón es la verdad, pero no todas las verdades son fácilmente evidentes,
o quizás nunca evidentes, a pesar de la investigación más persistente. Esto
deja abierta la posibilidad de una concepción más estrecha de la razón, que
consiste en argumentos que son verdaderos de acuerdo con sus propias premisas,
pero que no son universales u objetivamente verdaderos. Aplicadas al derecho,
estas concepciones de la razón (que he llamado la “falacia tecnocrática”)
ignorarían todas las referencias en el derecho a lo que es “razonable” o
“justo”, excepto en referencia a la concepción anteriormente articulada de lo
que contará como “razonable” o “justo” en un conjunto particular de
circunstancias. La determinación de tales preguntas podría entonces ser
entendida como un poder sin restricciones en manos de las autoridades públicas
identificables. Esta forma tecnocrática de ver las cosas exagera el alcance de
la autoridad arbitraria, al tomar los axiomas fundamentales de la razón fuera
de la autoridad del derecho, pero captura una verdad fundamental, la cual es
que todo sistema jurídico debe tener algún modo de especificar lo que el
derecho requiere en circunstancias particulares.
Al respecto,
recordemos la diferencia entre las concepciones de la razón en el Common
Law y el Civil Law en relación con el derecho. Esta distinción
es más histórica que la actual, y en cualquier caso una simplificación
excesiva, pero que se hará a modo de ilustración. Tanto el Common Law como
el Civil Law entienden el derecho como “summa ratio”
(la máxima perfección de la razón), pero el Common Law encuentra
esta razón en el trabajo de precedentes, “purificado y refinado por un número
infinito de hombres serios y cultos” (Coke, 2003, p. 97b), en su mayoría
jueces, mientras que el Civil Law encuentra la razón en
la responsa, a veces incluso la de profesores de derecho, lo que
sería inaudito en el mundo del Common Law. El punto aquí no es
preferir un sistema del derecho a otro, sino simplemente ilustrar una
diferencia. Los diferentes sistemas tendrán diferentes formas de encontrar e
implementar los requisitos de la razón en el derecho.
Una de las
preguntas más interesantes de la ciencia jurídica siempre será qué procesos
funcionan mejor para especificar lo que la razón requiere en el derecho. Esta
pregunta surge en dos niveles: primero, a nivel constitucional, que crea las
estructuras públicas que especificarán el contenido del derecho en
circunstancias particulares; y segundo, a nivel individual, ya que las
autoridades ejercen sus deberes de interpretación y deliberan dentro de sí
mismos. La estructura constitucional está más allá del alcance de esta
investigación, por lo que debemos dejarla de lado, excepto para observar que el
surgimiento del constitucionalismo con la modernidad jurídica, es en sí mismo,
la expresión de una mayor atención a los roles de la razón y la legitimidad en
el derecho. El constitucionalismo surgió para resolver el primer problema de la
legislación práctica: “Qué combinación de poderes en la sociedad o qué forma de
gobierno obligará a la formación de leyes buenas e iguales, una ejecución
imparcial y una interpretación fiel de ellas, para que los ciudadanos puedan
disfrutar constantemente del beneficio de ellas, y estar seguros de su
continuidad” (Adams, 1787, p. 128).
Totalitarios,
tecnócratas, posmodernos y románticos confunden el propósito central del
derecho cuando minimizan la razón como la medida de legitimidad jurídica. Los
constitucionalistas reconocen con razón los buenos procedimientos como la clave
de la racionalidad jurídica, pero incluso los constitucionalistas también deben
reconocer el papel del juicio en la búsqueda y el mantenimiento del derecho.
Esto constituye la segunda y más directa respuesta de la razón a la emoción, a
nivel personal de interpretación, que siempre debe complementar los procesos
más amplios de la racionalidad sistémica. Los diseñadores de constituciones y
los redactores de las leyes deben considerar la armonía de la sociedad humana,
los axiomas de la razón humana y los canales de la emoción humana para
maximizar la justicia. Pero aquellos que interpretan, implementan, hacen
cumplir y obedecen el derecho también deberán aplicar su razón para comprender
su deber.
La razón en
ambas instancias requiere más que la aplicación mecánica de las reglas,
predeterminada por otros. La razón, en su mejor y habitual función como
la summa ratio del derecho o cualquier otra disciplina,
requiere una comprensión correcta de la naturaleza de este ejercicio,
entendiendo las restricciones dentro de las cuales debe operar, en este caso,
la emoción humana. Esto significa entender correctamente los axiomas de la
razón y aceptar sus implicaciones necesarias[10]. Como los seres humanos comparten la razón y
la emoción, también comparten la justicia, la cual es la aplicación de la razón
a la emoción humana en la búsqueda del bien común[11]. Los filósofos desde Cicerón y Aristóteles han
identificado esta razón suprema con la armonía del universo en su totalidad[12], pero la mayoría de los sistemas jurídicos
domésticos pueden arreglárselas con un estándar de justicia mucho más parroquial.
El objeto de la
razón es la realidad, y la realidad más importante en el derecho es la
arquitectura de la emoción humana. Si el objeto del derecho es la justicia y el
objeto de la justicia es el bien común, entonces la razón debe considerar lo
que es bueno para la humanidad, que es en gran parte una cuestión de la emoción
humana. La naturaleza y el propósito de la emoción humana es una realidad que
la razón humana puede descubrir mediante la observación y la experiencia. La
naturaleza humanista de la justicia es un axioma de la razón que debe aceptarse
como verdadero antes de que alguien pueda entender o interpretar el derecho. La
razón da sentido a las emociones y, en el contexto del derecho, debe provocar
una armonía de las emociones, de modo tal que todos los miembros de la sociedad
puedan vivir vidas que valgan la pena y que los satisfagan.
4. La Emoción
Las emociones
son esos sentimientos y apetitos que nos mueven a la acción dentro de sus
propias posibilidades. Esto puede suceder directamente, como en la ira o el
disgusto, pero también menos directamente, como a través de ciertos
sentimientos de felicidad, armonía o justicia, los cuales buscamos lograr
porque los aceptamos como buenos. Hay una vasta literatura que se remonta a los
estoicos, y más allá de la naturaleza de las emociones, a la universalidad y
ciencia de las emociones humanas. No hay espacio para exponer todo esto aquí,
excepto para llamar la atención sobre una conclusión general que ha sido tomada
como obvia desde Aristóteles: muchas emociones humanas promueven la cooperación
social y el servicio al bienestar de otros seres humanos[13].
La emoción
humana preeminente en cualquier discusión jurídica es el sentido de la
justicia. Este sentimiento se refiere al orden correcto de la sociedad, y surge
ante la injusticia, la opresión, la explotación o cualquiera de las muchas
otras transgresiones a través de las cuales alguien puede violar el precepto
según el cual todos los miembros de la sociedad deberían tener la oportunidad
de vivir vidas satisfactorias y que valgan la pena. Así, el sentido de la
justicia surge más a menudo en respuesta a la injusticia, que puede haberse
practicado contra otros, así como contra uno mismo. El sentido de la justicia y
la injusticia patrulla las fronteras de la cooperación entre aliados, al
proteger las reglas que hacen posible trabajar juntos en la búsqueda de un fin
común. El sentido de la justicia también puede ser movilizado contra los
forasteros, justificando la acción violenta al identificar su comportamiento
como “injusto”. Esto ilustra el lado peligroso de hacer afirmaciones sobre la
justicia. Justifican la acción fuerte o violenta.
Los académicos
a veces hablan de “las emociones morales”, como el desprecio, la ira o el
disgusto, cuando se dirigen a otros, o la vergüenza, la pena y la culpa, cuando
se dirigen hacia uno mismo (Haidt, 2003). Este rango de sentimientos
puede ser altamente matizado, pero todos se aplican o pueden aplicarse al
comportamiento humano, lo cual también es quitar espacio al objeto de estudio
del derecho. Esto hay que ponerlo en una luz menos favorable: los seres humanos
están sujetos a apetitos, lo que hace que persigan fines (ad + petere),
que pueden o no promover el bienestar de los demás. Las emociones surgen de
estos apetitos. Todos queremos comida, bebida y compañerismo. Todos necesitamos
ejercicio y descanso. Queremos vivir, aprender, jugar, experimentar la belleza,
la amistad y el amor. O podemos querer el honor o la gloria, la dominación, o
incluso disfrutar del dolor o la humillación de los demás. El sentido de la
justicia ayuda a determinar cuándo estos apetitos y emociones son apropiados y
cuándo no lo son.
El sentido de
la justicia, como todas las demás emociones humanas, se desarrolló en primera
instancia a través de los caprichos de la selección natural (Hauser,
2006). Como una emoción entre muchas, el sentido de la justicia puede no
siempre predominar, pero su propósito, cuando prevalece, es facilitar la
cooperación humana, guiando o regulando nuestros otros apetitos y emociones.
Uno puede sentir enojo o desprecio por aquellos que dañan a otros al tomar más
de lo que les corresponde. Uno también puede sentirse culpable o avergonzado
cuando transgrede negando a otros la oportunidad de vivir vidas satisfactorias
y que valgan la pena. El sentido de la justicia mide nuestro acceso a la
comida, la bebida y el goce sexual, y nuestra capacidad para hacer ejercicio,
descansar, aprender, jugar, asociarse y amar. Estamos sujetos a los
sentimientos de justicia de los demás, pero también a los nuestros.
El sentido de
la justicia regula nuestras otras emociones morales, nuestros apetitos y
nuestras pasiones al juzgar su relativa legitimidad, a la luz de nuestro
proyecto común de sociedad. Todos los demás apetitos y emociones surgieron,
como el sentido de la justicia, para servir a algún propósito evolutivamente
útil, pero casi todos ellos, llevados al extremo, tendrían el efecto contrario.
El sentido de la justicia ayuda a mantener las otras emociones en proporción,
juzgando sus efectos en otras personas y en la sociedad como un todo. Hablando
de “justicia” se subsume de esta manera una serie de emociones relacionadas con
los demás. Esto no disminuye la importancia de la generosidad, la lealtad y el
resto de emociones. El sentido de la justicia permanece aquí como representante
de los demás. Como todas las emociones morales, el sentido de la justicia tiene
un efecto social, en este caso el efecto del fortalecimiento la sociedad
humana.
El punto aquí
no es que el sentido de la justicia sea siempre correcto, útil o productivo en
el estado actual de la sociedad humana. Tampoco se deduce que el sentido de la
justicia se debe aplicar sin restricciones o sin educación o mediación, más de
lo que cualquier otra emoción pueda o deba dejarse tal y cual como la
encontramos. Tampoco es necesario que el sentido de la justicia sea una emoción
única o uniforme. El sentido de la justicia puede describirse mejor como una
familia de emociones, donde todas tienen un propósito similar al coordinar las
relaciones humanas. La importancia del derecho para el sentido emocional de la
justicia es el motivo que le da a los humanos para crear y mantener sistemas
jurídicos, y las actitudes que les da cuando se asumen a presunciones de
legalidad. Los seres humanos están motivados por el sentido de la justicia para
respetar o resistir las leyes, y las leyes son más efectivas cuando coinciden
hasta cierto punto con el sentido predominante de justicia.
La importancia
primordial de las emociones para el derecho, incluido el sentido emocional de
la justicia, es el motivo que dan para la acción humana y los apetitos humanos
que reflejan, que siempre exigirán ser satisfechos. Las emociones son, en
primer lugar, la expresión natural (y no mediada) de reglas de acción e
interacción social generalmente integradas que el derecho mejora o busca
mejorar mediante la aplicación de la razón a los problemas de la sociedad
humana. Las emociones tienen una aplicación mucho más amplia que el derecho.
También abarcan la moralidad y todos los aspectos de la condición humana, y se
extienden más allá de la humanidad a todas las criaturas que se benefician de
simples reglas de acción. Las emociones proporcionan la base última del
derecho. Animan el propósito de nuestras vidas.
5. Justicia
La justicia
racional es la expresión razonada del sentido emocional de la justicia y sirve
al mismo propósito el cual es mantener el bienestar de la sociedad en su
conjunto, incluidos todos sus miembros. Expresado de esta manera, la justicia
es un axioma de la razón, cuyo valor se toma como evidente. “Justicia”
significa la estructura adecuada de derechos y deberes, beneficios y
obligaciones, restricciones y libertades en la sociedad, cuando el propósito a
ser servido es el bien común, teniendo en cuenta a todos por igual (Platón, República,
I. xv. 342E), (Platón, Leyes, IV. 715B), (Aristóteles, Política,
III. iv. 7; VII.iii.10), (Cicerón, De república, I. xxv. 39) y
(Cicerón, De officiis, III. vi. 26). Ningún sistema jurídico niega
este propósito y todos los sistemas jurídicos pretenden promoverlo, ya sea que
lo hagan o no. La justicia racional difiere del sentido emocional de la
justicia porque es considerada y reflexiva. Dado el propósito de vidas
satisfactorias y que merezcan la pena para todos, la justicia determina qué
emociones deben cultivarse y cuáles deben modificarse o negarse.
La gran
amplitud y variedad de apetitos y emociones humanas es una de las bellezas de
la sociedad humana. Todos tenemos vastas oportunidades para el auto-cultivo y
tantas posibilidades satisfactorias que merecen la pena en la vida, que varios
miles de vidas no pueden satisfacerlas a todas. También podemos ampliar nuestra
experiencia viviendo indirectamente a través de nuestros amigos y vecinos, y
saboreando la diversidad. La sociedad cultiva los frutos de la diversificación.
Uno no necesita ser un zapatero para tener zapatos, o un atleta para disfrutar
del torneo. La justicia contempla y fomenta esta libertad, la cual todos
desean. Todos somos, hasta cierto punto, los autores de nuestras propias vidas.
La justicia establece pues los límites de esta autonomía. Muchas expresiones de
emoción o apetito deben ser constreñidas, porque amenazan el bienestar de los
demás o de la sociedad en su conjunto. Se deben alentar otras emociones, debido
a la alegría que aportan a la existencia humana.
Algunos
parámetros de la justicia son universales, como se expresa en documentos tan
ampliamente aceptados como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
que comienza con reconocer la dignidad inherente y los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana, protegidos por el
Estado de derecho[14]. Los derechos a la vida, la libertad y la
seguridad de la persona, las prohibiciones contra la servidumbre, la tortura o
el arresto arbitrario, estos y muchos otros atributos de una sociedad
justa (United Nations, 1948, Arts. 1-20) son “evidentes por sí
mismos”, para usar un vocabulario anticuado[15],
porque atienden necesidades humanas tan obvias[16].
Otros aspectos de la justicia son más ambiciosos, pues deben lograrse
progresivamente, dentro de las limitaciones que imponen los recursos económicos
y culturales existentes[17].
La justicia
racional es universal, en el sentido de que las emociones humanas son
universales, pero también es variable, ya que las expresiones de las emociones
son variables, dadas las diferencias entre las sociedades en su historia y
circunstancias. Algunos sistemas jurídicos y sociedades serán más justos que
otros, debido a las diferencias en el diseño o la administración de justicia.
Otros serán más (o menos) justos, por las limitaciones de la cultura o la
historia. La justicia surge en la sociedad en la interfaz de la cultura y el
diseño institucional. Las emociones y las sensibilidades de los ciudadanos y
los funcionarios públicos deben cultivarse y mejorarse tanto como las propias
leyes, y uno de los principales propósitos del derecho es educar a los
ciudadanos de esta manera.
La justicia
depende de la emoción, porque la armonización de los apetitos y las
aversiones —expresada en emociones—,
es el propósito primordial de la sociedad humana racional. Nuestros deseos de
vivir, aprender, jugar y experimentar la belleza, la amistad y el amor (por
ejemplo) pueden ser más fáciles de armonizar con el bienestar de los demás que
los deseos de lastimar o dominar a los que nos rodean. No todas las emociones
no educadas o no formadas sobrevivirán al escrutinio de la justicia racional,
en tanto se enfrenten o no con el estándar de bien común. Algunas actitudes y
apetitos con propósitos no sociales o antisociales pueden no merecer el mismo
nivel de estímulo que las emociones más benéficas. Nuestros sentimientos
importan, pero son capaces de mejorar a la luz de la razón.
El sentido
humano de la justicia está profundamente arraigado en nuestra naturaleza
social, presente en todos los seres humanos. Pero el alcance natural de nuestro
deseo de justicia puede no ser muy amplio en absoluto. El progreso de la
justicia en el mundo moderno ha sido la extensión gradual de la sociedad para
abarcar comunidades cada vez más amplias de la humanidad. Cicerón nos
consideraba a todos como ciudadanos de una gran sociedad de todas las criaturas
y los dioses juntos (Cicerón, De legibus, I. vii. 23). Demasiado a
menudo hemos tomado una visión más estrecha. Durante la mayor parte de la
historia humana, las personas se reunieron en grupos pequeños, egoístas y
mutuamente antagónicos, cada uno buscando justicia dentro de su propio grupo
pequeño, pero en ventaja contra todos los demás. La paz, la prosperidad y la justicia
han avanzado a medida que hemos ampliado el alcance de nuestras afinidades
sociales.
La justicia más
alta es cosmopolita, por eso es que las reuniones interculturales de académicos
y estadistas de diferentes naciones son tan importantes. Las experiencias
transculturales abren nuestros ojos a la naturaleza parroquial de las leyes
locales, e incluso de la filosofía del derecho que difiere en las diferentes
comunidades. Esto no debe tomarse para considerar que el parroquialismo es algo
malo; todo lo contrario. Mucho de lo que es más dulce en la vida surge de las
experiencias y afinidades compartidas por medio de las experiencias y la
cultura locales. Pero también nos beneficia distinguir lo que es parroquial y
contingente en la justicia de lo que es cosmopolita y universal (Sellers,
2012). El deseo humano de justicia está “escrito por el dedo de Dios en el
corazón del hombre”, como Coke lo explicó de manera extraña (siguiendo a Tomás
de Aquino[18]). Sentimos y hacemos uso de nuestras emociones
morales, ya sea que lo deseemos o no.
Podría decirse,
con otras palabras, que las verdades más profundas acerca de la justicia son
universales y cosmopolitas; sin embargo, muchos aspectos de su aplicación en la
práctica están gobernados por reglas locales y parroquiales, porque la historia
local y las tradiciones compartidas son requeridas para determinar las
circunstancias particulares de cada caso. Entonces, una de las primeras tareas
de la ciencia del derecho es clarificar cuándo las circunstancias locales deben
ser decisivas o no para evaluar la justicia en un caso concreto relacionado con
lo jurídico.
6. Legitimidad
La legitimidad
denota la conformidad con la norma de gobierno o reglas por las cuales medimos
un estatus o práctica. Y la norma de gobierno de legitimidad de las leyes y de
los sistemas jurídicos es la justicia. La legitimidad o ilegitimidad de las
leyes y los sistemas jurídicos es importante, no solo por su propio bien
(queremos que nuestras leyes sean justas), sino también porque la percepción de
legitimidad fomenta el cumplimiento. No es suficiente decir que una ley es
válida de acuerdo con los términos del sistema jurídico que la promueve. Las
personas también deben aceptar que el sistema jurídico es en sí legítimo antes
de que ellos mediten sobre su contenido. Los sistemas jurídicos que buscan esta
legitimidad necesaria incorporan inevitablemente algunos estándares básicos de
justicia en la estructura de sus normas jurídicas.
Ser legítimo es
estar justificado de acuerdo con algún estándar externo (Tasioulas, 2012,
p. 17) y para que una práctica sea legítima se requiere justificación. Las
falacias totalitarias, tecnocráticas, posmodernas y románticas del derecho
fracasan precisamente porque no ofrecen una justificación persuasiva para
legitimar el sistema jurídico en su conjunto. La justificación totalitaria
(“porque lo digo”) no tiene relación con la justicia y muy poca fuerza
persuasiva. La explicación posmoderna (“la justificación es imposible”) no
puede imponer restricciones significativas a la acción humana. La explicación
romántica (“mis sentimientos son todo lo que importa”) tiene muy poco atractivo
intersubjetivo. Y el enfoque tecnocrático (“la legitimidad es una pregunta
aparte”) pierde la naturaleza y el propósito del derecho que siempre reclama ser
legítimo, justificado por su servicio a la justicia (Sellers, 2004).
Entonces, ¿qué
podría justificar un sistema jurídico o darle autoridad legítima? Los sistemas
jurídicos están justificados y, por lo tanto, son legítimos cuando dan mejores
respuestas a las cuestiones de la justicia y el bien común que las respuestas
que la sociedad podría, de otra manera, encontrar o implementar, sin la
intervención del derecho. La legitimidad del derecho emerge como un continuo.
Así, algunos sistemas jurídicos serán más legítimos que otros. Algunos serán
legítimos para ciertos propósitos, pero no para otros. Algunos serán legítimos
solo fugazmente y por casualidad, cuando cumplan con la forma de una separada y
mejor medida de la justicia. El enfoque aquí será sobre la legitimidad
procesal, sin hacer una investigación directa sobre la legitimidad sustantiva o
material de resultados jurídicos específicos. Pero estos dos aspectos de la
legitimidad están relacionados. La mejor medida de la legitimidad de cualquier
procedimiento es la probabilidad de que produzca resultados sustancialmente
legítimos.
Los sistemas
jurídicos son legítimos cuando sirven bien a la justicia e ilegítimos cuando no
lo hacen. Tales preguntas son una cuestión de grado, pero una humildad decente
debería llevarnos a reconocer que los procedimientos de deliberación jurídicos
bien diseñados darán mejores respuestas, y más precisas, a las cuestiones de
justicia que nuestras propias reflexiones privadas, por muy sabios que seamos.
Incluso si esto no fuera cierto, los sistemas bien diseñados de deliberación
jurídicos coordinarán nuestra búsqueda colectiva de justicia mejor que
cualquiera de nosotros sin ayuda alguna (Sellers, 1991). Los sistemas
jurídicos son legítimos cuando hacen que las sociedades que guían sean más
justas, y lo hacen mejor que cualquier sistema alternativo disponible de
determinación jurídica.
Los estudiosos
de la filosofía y los practicantes del derecho prestan un gran servicio al
mundo cuando cuestionan o buscan mejorar la legitimidad de los sistemas
jurídicos que les conciernen. Las teorías del derecho totalitarias,
tecnocráticas, posmodernas y románticas subvierten el beneficio principal tanto
de la empresa jurídica como de la académica cuando evitan cuestiones
fundamentales de legitimidad en el derecho. Nuestras grandes universidades se
desarrollaron primero en Bolonia, París, Oxford y en otros lugares precisamente
para abordar esta pregunta: ¿qué es la justicia y cómo puede el derecho
servirle? O como lo expresó un jurista anónimo en el siglo XII: “El derecho y
la justicia deben ser lo mismo, y cualquier cosa que la justicia quiera, el
derecho debería seguirlo”[19].
Los sociólogos
y algunos abogados tratan de evitar las cuestiones sustantivas de legitimidad
haciendo de la legitimidad un hecho sociológico más que normativo. Esto falla
porque pierde el punto central de esta empresa humana. El hecho sociológico de
la legitimidad percibida depende de los argumentos que los sistemas jurídicos
plantean para su propia legitimidad normativa y de su aceptación como justa por
parte de sus destinatarios. La legitimidad empírica o sociológica es parasitaria
en la legitimidad real, la cual para el derecho se mide en referencia a la
justicia. El propósito apropiado del derecho es la realización de la justicia,
y el derecho tiene valor solo en la medida en que lo logre (Sellers,
2004). Esto permite decir de ciertas promulgaciones o decisiones
judiciales que son “legales”, pero no “legítimas”. El derecho siempre reclama
legitimidad, pero puede que no la posea de hecho.
La legitimidad
del derecho surge de la razón correcta al permitir o prohibir, en la búsqueda
del bien común. La justicia sustantiva importa[20], pero, de hecho, debido a las diferencias en
la percepción individual de la justicia, la medida más útil de la legitimidad
se basa en los buenos procedimientos, los cuales encuentran las leyes y la
justicia mejor que nosotros mismos (Adams, 1787, p. I. 128). Los
académicos pueden atacar la injusticia en ambos frentes, desarrollando
estándares de justicia sustantiva y perfeccionando los procedimientos de
deliberación racional. Cuando se sabe que las normas y los sistemas jurídicos
son legítimos, es más probable que sus súbditos los respeten, que sus
magistrados sean más propensos a hacerlos cumplir, que la sociedad prospere y
que la justicia reine.
7. Eficacia
El derecho y
los sistemas jurídicos que se perciben como legítimos también son generalmente
más eficaces que los demás. “Eficaz” aquí significa que las leyes tienen un
efecto real. Los legisladores, los jueces y otras personas que enmarcan o
interpretan las leyes generalmente quieren que las leyes que promulguen sean
eficaces y enmarcan las leyes en parte para lograr este fin. Este deseo de ser
eficaz empuja incluso a los regímenes jurídicos corruptos o despóticos a tomar
en cuenta hasta cierto punto la razón, la emoción y la justicia al formular e
interpretar las leyes. Quieren que sus ciudadanos perciban las leyes como
justas y, por tanto, las hacen justas, al menos en parte*, para
asegurar esta percepción.
El valor obvio
de la efectividad también puede representar una amenaza para la razón y la
justicia en el derecho, a través de la línea de argumentación desarrollada por
Thomas Hobbes. El costo de la anarquía o de la guerra civil es tan alto que
casi cualquier régimen estable es preferible a los disturbios civiles. Dados
los enormes costos de la ausencia de un derecho establecido, casi cualquier
sistema jurídico existente merece cierta lealtad, en aras de la estabilidad,
por muy injusto que pueda, de hecho, ser. Esto plantea la delicada cuestión de
cuánto despotismo o injusticia debe aceptarse en interés de la paz, para
mantener la efectividad del derecho, incluso cuando el derecho es injusto. El
simple hecho de articular mejores formas de legitimidad puede amenazar la
eficacia de los regímenes que derivan su poder de la ignorancia del pueblo o el
fraude electoral.
Hasta ahora, la
discusión ha enfatizado la estrecha conexión entre la razón y la emoción en el
derecho, pero en la búsqueda de eficacia, las dos pueden divergir y el
equilibrio se vuelve más complicado. Hay que recordar que el sentido emocional
de la justicia puede diferir de la justicia misma. Lo mismo ocurre con muchas
emociones morales. También están las emociones no-morales o incluso
antisociales de violencia y dominación.
El derecho, para ser eficaz, requiere apoyo emocional, pero no todas las emociones
sirven a la justicia. Los sistemas jurídicos mantenidos para propósitos más
allá o incluso en contra de la justicia y el bien común pueden sacar fuerza de
fuentes emocionales más allá de su reclamo institucional de justicia. La
demanda de justicia siempre se hará, pero la realidad puede ser muy diferente.
Los regímenes profundamente injustos pueden mantener la eficacia en el sentido
sociológico, manipulando las emociones en contra de los intereses de la
justicia.
Esto les da
prominencia a las emociones menos loables incluso en regímenes substancialmente
justos, como es evidente en la distinción entre justicia y retórica. Desde la
primera creación de la esfera pública, oradores y estadistas han estudiado la
ciencia de la motivación, distinta de la ciencia del bien y el mal. Para lograr
su propósito de justicia, el derecho debe ser eficaz, y para hacerse eficaz el
derecho y los servidores del derecho deben tomar las emociones humanas en
cuanto las encuentren. El derecho debe considerar no solo la distribución
óptima de permisos y prohibiciones en la sociedad en interés de la justicia,
sino también la distribución efectiva óptima de permisos y
prohibiciones, que pueden ser diferentes. Las emociones tienen implicaciones
para la eficacia más allá de su papel directo en la comprensión de los
requisitos de la justicia. La mejor comprensión del derecho en su relación con
la justicia incluirá su capacidad de ser eficacia y obedecida.
Lo que importa
para asegurar la eficacia del derecho dependerá del estado de la sociedad, del
desarrollo moral de sus miembros y de la cultura y las tradiciones a las que
debe aplicarse el derecho. John Stuart Mill observó famosamente que “el
despotismo es un modo legítimo de gobierno” en los “estados atrasados de la
sociedad” y que “un gobernante lleno del espíritu de mejora está justificado en
el uso de cualquier recurso que logre un fin tal vez alcanzable” (Mill,
1991, p. 31). Los gobiernos fuertes en las naciones menos desarrolladas
frecuentemente dan estos argumentos para justificar su desprecio por la
justicia procesal normal, y este argumento puede tener cierta validez, siempre
que se mantenga el objetivo final de justicia. Pero el argumento de la barbarie
es, en última instancia, poco convincente. Ninguna persona debe permanecer en
tutela de otro para siempre.
La emoción
gobierna la eficacia porque la obediencia requiere motivación, pero la razón
puede modificar la emoción dirigiendo la atención racional hacia el valor a
alcanzar. La construcción de un sistema jurídico eficaz se convierte tanto en
el trabajo de la razón como en la construcción y la comprensión de la justicia
en sí misma, porque los sistemas jurídicos eficaces no solo respetarán, sino
que también educarán las emociones, para mantener de mejor manera una sociedad bien
ordenada, en la que todas las personas pueden prosperar. Las emociones nos
llevan a acciones que, en muchos casos, pueden hacerse compatibles con las
necesidades de los demás que nos rodean. Las leyes deben ser eficaces para
hacer cualquier diferencia en absoluto[21].
8. Conclusión
La discusión
expuesta aquí ha llevado a varias conclusiones sobre el derecho, la razón y la
emoción. El Derecho afirma ser razón justa al momento de
asignar permisos y prohibiciones. La definición proviene de Cicerón, pero todo sistema
jurídico hace el reclamo, explícita o implícitamente, de “establecer la
justicia”, “fomentar el Bienestar general” y “asegurar los Beneficios de la
Libertad para nosotros mismos y para nuestra Posteridad”[22]. El “imperio de la ley y no de los hombres”,
tan a menudo elogiado por filósofos y estadistas, presume un estándar fuera y
más allá de cualquier voluntad humana particular, para proteger a los sujetos
de derecho y la sociedad del control arbitrario de cualquier otra persona. Este
estándar en el derecho es la justicia, y todos los sistemas jurídicos la
pretenden, para justificar así su autoridad para gobernar. La pretensión de
justicia es lo que da al derecho su interés y fuerza. Y la justicia descansa,
al final, en la emoción humana.
La Razón difiere
de la emoción porque pretende buscar la verdad, siempre sujeta a revisión
frente a mejores evidencias. La razón descansa sobre axiomas, afirmados como
verdaderos, mientras que la emoción descansa sobre sentimientos, aceptados como
reales. Una de las preguntas más interesantes en la ciencia jurídica siempre
será qué procesos funcionan mejor para especificar lo que la razón requiere en
el derecho. Totalitarios, tecnócratas, posmodernos y románticos confunden el
propósito central del derecho cuando minimizan la razón como medida de
legitimidad jurídica. El tema de la razón es la realidad, y la realidad más
importante, en el derecho; es la arquitectura de la emoción humana. La
naturaleza de la emoción humana es una verdad que la razón puede descubrir mediante
la observación y la experiencia.
Las Emociones,
en cambio, son esos sentimientos y apetitos que nos mueven a la acción de sus
propias posibilidades. Estos apetitos o deseos pueden o no promover el
bienestar de los demás, pero muchos lo hacen, incluido el sentido de la
justicia, que valora a todos los miembros de la sociedad y desaprueba la
opresión. Este sentimiento surge en primera instancia, como todas las demás
emociones humanas, de los caprichos de la selección natural, pero también
proporciona la base para el sentido racional de la justicia, la cual persigue
los mismos valores más deliberadamente. Para entender qué se debe exigir a las
personas que hagan o se les prohíba hacer desde el derecho, primero debemos
entender lo que quieren y sienten, según lo determinen las emociones humanas.
La Justicia racional
es la expresión razonada del sentido emocional de la justicia y sirve al mismo
propósito, que es el bienestar universal de la sociedad en su conjunto,
incluidos todos sus miembros. La justicia racional es universal en el sentido
de que las emociones humanas son universales, pero también variables, como las
expresiones de emoción son variables, dadas las diferencias en la historia y
las circunstancias. La justicia depende de la emoción porque la armonización de
los apetitos y aversiones humanas —expresada
en emociones— son el propósito principal de la sociedad
humana racional. La justicia es el estándar universal de la
razón en el derecho.
Todos los
sistemas jurídicos afirman ser legítimos, es decir, dicen ser
justos, porque la justicia es el estándar de legitimidad en el derecho. La
legitimidad o ilegitimidad de las leyes y los sistemas jurídicos es
significativa, no solo por su propio bien, sino también porque la percepción de
legitimidad fomenta el cumplimiento. Las falacias totalitarias, tecnocráticas,
posmodernas y románticas del derecho fracasan precisamente porque no ofrecen
una justificación persuasiva para legitimar el sistema jurídico en su conjunto.
Los sistemas jurídicos están justificados y, por lo tanto, son legítimos,
cuando dan mejores respuestas a las cuestiones de justicia y al bien común de
las que lo que la sociedad podría haber realizado sin la intervención del
derecho. El propósito principal del derecho es promover la justicia, y el
derecho tiene poco valor a menos que lo realmente haga.
Las leyes serán
más eficaces cuando estén más o menos en armonía con otras
emociones humanas, incluido el sentido de la justicia. La eficacia en sí misma
es una virtud significativa del derecho, la cual justifica ciertas desviaciones
de la justicia, en interés de la paz y la seguridad jurídica. La emoción
gobierna la eficacia, porque la obediencia requiere motivación, pero ambas
están mediadas por la razón, que puede moldear nuestras emociones, en interés
de la justicia. La razón y la emoción son los pilares gemelos del derecho, que
hacen que la ley sea legítima, justa y eficaz cuando la razón y la emoción se
toman debidamente en cuenta, de lo contrario la ley no lo será. Nadie puede
entender el derecho sin hacer referencia tanto a la emoción humana como a la
finalidad con la que el derecho existe para servir, la cual es el bien común de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
El derecho, la
razón y la emoción son tres facetas relacionadas del deseo humano de justicia.
El derecho pretende establecer la justicia. La razón se
propone descubrir la justicia. Las emociones buscan y
reconocen la justicia (entre otras cosas). Y para establecer realmente la
justicia, las leyes deben ser legítimas y eficaces en
el mundo real, lo que no siempre es fácil de conciliar. Nada de esto es
original. Nada de eso es difícil. Todo está presente en todos los sistemas
jurídicos que han regulado la sociedad humana, dondequiera y cuando las leyes
hayan prevalecido. Sin embargo, estas conclusiones cuestionan mucho el discurso
contemporáneo sobre el derecho. La razón, la emoción,
la justicia, la legitimidad y la eficacia del
derecho afectan todos los aspectos de la ciencia jurídica. Merecen nuestra
cuidadosa atención y un examen mucho más pormenorizado de lo que es posible
hacer aquí[23].
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United Nations (1948). Declaración Universal de Derechos Humanos. Recuperado de http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf
United Nations (1966). International
Covenant on Civil and Political Rights. Recuperado de https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ccpr.pdf
United
Nations (1966). International Covenant on
Economic, Social, and Cultural Rights. Recuperado de https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/cescr.pdf
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Fecha de recepción: 26 de marzo de 2019
Fecha de aceptación: 24 de abril de 2019
Forma de citar (APA): M. N. S. Sellers. (2019). Derecho, Razón y
Emoción. (G. Arias, trad.). Revista Filosofía UIS, 18(2), doi:
10.18273/revfil.v18n2-2019012
Forma de citar (Harvard): M. N. S. Sellers.
(2019). Derecho, Razón y Emoción. (G. Arias,
trad.). Revista Filosofía UIS, 18(2), 235-260.
[1]
Estadounidense. Profesor Regente de la Universidad System de Maryland. Director
del Centro para el Derecho Internacional y Comparado de la Universidad de
Baltimore, Profesor de la Facultad de Derecho de esta misma Universidad y
Presidente de la Asociación Internacional para la Filosofía del Derecho y la
Filosofía Social (IVR).
Correo electrónico:
mortimer.sellers@gmail.com
ORCID: 0000-0001-6648-6937
[2] Una versión anterior de estos pensamientos puede
encontrarse en (Bisaz, 2015).
* N. del T. Para evitar confusiones entre los conceptos Civil Law (referido a una forma particular en la que se ha concebido el derecho en Occidente) y derecho civil (entendido como la médula del derecho privado) no se tradujo en este apartado el concepto Civil Law.
[3] (Cicerón,
De legibus, I. vi. 18): “lex est ratio summa insita in natura quae jubet ea,
quae facienda sunt, prohibetque contraria” (Cfr. Cicerón, De re publica,
III. 22).
[4] “Lex…est
recta ratio in iubendo et vetando” (Cicerón, De legibus, I. xii.
33).
[5] (Cfr.
Cicerón, De officiis, 1. xxviii. 101): “Duplex est enim vis animorum
atque naturae; una pars in appetitu posita est, quae est ὁρμή Graece, quae
hominem huc et illuc rapit; altera in ratione, quae docet et explanat, quid
faciendum fugiendumque sit. Ita fit, ut ratio praesit, appetitus obtemperet”.
[6] Véase, v.gr., (Platón, República, I. xv. 342 E); (Platón, Leyes, IV. 715 B); (Aristóteles, Política, III. iv. 7; XII. ii. 10). Veáse, también, (Cicerón, De officiis, I. xxv. 85).
[7] (Cicerón, De legibus, I.v.16): “fons legum et iuris”.
[8] (Cicerón, De
legibus, I. xv. 43): “quia natura propensi sumus ad diligendos homines,
quod fundamentum iuris est”.
* N. del T. Si bien el autor cita la versión original de Hobbes, aquí
hemos usado la traducción de Manuel Sánchez Sarto que es de las más usadas en
el mundo hispanoamericano.
* N. del T.
Jacobo I de Inglaterra (y VI de Escocia) fue un gobernante que rigió los
destinos de Escocia, Inglaterra e Irlanda. En lo que respecta a Inglaterra,
tuvo fuertes choque con el Parlamento, a un punto tal que la historiografía
inglesa moderna lo suele retratar como un gobernante autoritario y despótico,
que sentó las bases de una forma de gobernar que seguiría su hijo Carlos I y
que llevaría a este último a la Guerra Civil Inglesa (1642-1651) y a su
ejecución.
[9] Cfr. Digest I.3.31: “princeps legibus solutus est”.
[10] (Ciceron, De
legibus, I. vii. 23): “Est igitur, quoniam nihil est ratione melius eaque
est et in homine et in deo, prima homini cum deo rationis societas; inter quos
autem ratio, inter eosdem etiam recta ratio communis est; quae cum sit lex,
lege quoque consociati homines cum dis putandi sumus”.
[11] (Ciceron, De
legibus, I. vii. 23): “inter quos porro est communio legis, inter eos
communio iuris est; quibus autem haec sunt inter eos communia, et civitatis
eiusdem habendi sunt”.
[12] (Ciceron, De
legibus, I. vii. 23): “ut iam universus hic mundus sit una civitas communis
deorum atque hominum existimanda” (cfr. Aristóteles, Política, III,
1287a).
[13] Dos
ejemplos muy recientes se encuentran en la útil serie Nomos sobre filosofía
social y jurídica: Fleming & Levinson (2012) y Fleming (2013).
[14] Véase
el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
[15] The
Declaration of Independence of The United States of America (1776).
[16] Véase,
por ejemplo, The International Covenant on Civil and Political Rights (1966).
[17] Véase, United Nations, International
Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights (1966), especialmente, el Art. 2.I.
[18] (Coke,
1826, pp. 12a-12b). (Cfr. Agustín de Hipona, 1947, p. 1.5), cita presente en
(Tomás de Aquino, 1993, 1-2.95.2).
[19] Jurista Anónimo, (1130 aprox.) en Cod. 1.13.2 s.v. Que religiosa
mente, Paris, Bibliothèque Nationale de France, MS lat. 4517, fol. 18r (margen
inferior); Ciudad del Vaticano, Biblioteca Apostólica Vaticana, MS. Vat. lat.
1427, fol 22r (al lado del Cod. 1.12.6.6-9). Citado por Pennington (2011, p. 233): “Iustitia
est ius in effectu idem sunt vel esse deberent. Quid enim iustitia
vult, idem et ius persequi studet”.
[20] (Pope, Essay
on Man, iii. 303): “For forms of government let fools contest; whate’er is
best administer’d is best”.
* N. del T. Este aspecto en concreto, sobre cómo los gobiernos corruptos disfrazan sus normas como justas, está analizado en Botero (2004).
[21] (Cicerón, De
re publica, II. xlii. 69): “et quae harmonia a musicis dicitur in cantu, ea
est in civitate concordia, artissimum atque optimum omni in re publica vinculum
incolumitatis, eaque sine iustitia nullo pacto potest esse”.
[22] Cfr. Constitution
of the United States (1787), preámbulo.
[23] Duplex
est enim vis animorum atque naturae. Una pars in appetitu posita est… Altera in
ratione, quae docet et explanat, quid faciendum fugiendumque sit
(Cicerón, De officiis, 1. xxviii. 101).